根据《山东省企业工资支付规定》第三十一条之规定，非因劳动者的原因造成企业停工、停产、歇业且企业未与劳动者解除劳动合同，停工、停产、歇业在一个工资支付周期内的，企业应当视同劳动者提供正常劳动并支付该工资周期的工资；超过一个工资支付周期的，企业另行安排劳动者从事其他工作的，按照双方约定的标准支付工资，但不得低于当地最低工资标准；企业没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。
同时，企业向职工发放的基本生活费目的在于保障其基本的生活需要，该生活费性质不同于劳动者的工资 ，企业应为下岗职工缴纳养老、医疗、失业保险费用（包括个人缴纳部分），因此企业向职工发放的基本生活费中不应再扣除保险费中的个人承担部分。
淄博迈森医疗器械销售有限公司、马昌胜劳动争议民事二审民事判决书
审理法院： 山东省淄博市中级人民法院
案 号： （2022）鲁03民终590号
案 由： 劳动争议
裁判日期： 2022年02月28日
山东省淄博市中级人民法院
民事判决书
（2022）鲁03民终590号
上诉人（原审原告）：淄博迈森医疗器械销售有限公司，住所地淄博市张店区三赢路淄博科技工业园创业园4号楼4楼。
法定代表人：钱萌，执行董事。
委托诉讼代理人：邢艳，山东沂川律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王科研，山东沂川律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：马昌胜，男，1972年10月19日出生，汉族，住山东省桓台县。
上诉人淄博迈森医疗器械销售有限公司（以下简称迈森公司）因与被上诉人马昌胜劳动争议一案，不服山东省淄博市张店区人民法院（2021）鲁0303民初7354号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
迈森公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，并依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，被上诉人已提供银行流水以及社保缴纳记录证明被上诉人已经支付上诉人待岗期间的生活费。1、2020年9月、10月，上诉人由于停工停产与被告协商待岗，约定被上诉人无需提供劳动，待岗生活费为1337元，扣除社保以及公积金个人应缴纳部分后发放给被告。申请人提交的银行流水明确记载：2020年12月19日，申请人发放9月份生活费717.21元（1337元减去9月份社保个人缴纳部分336.71元以及公积金个人应缴纳部分283.08元）至被申请人在农业银行账户中；被申请人10月份的生活费1337元，申请人已经为其缴纳10月份社保个人缴纳部分336.71元以及公积金个人应缴纳部分283.08元、11月份社保个人缴纳部分336.71元以及公积金个人应缴纳部分283.08元，此代缴部分合计1239.58元。根据《山东省企业工资支付规定》第二十九条：企业依法从劳动者工资中代扣、代缴下列税费：（一）劳动者应当缴纳的个人所得税；（二）劳动者应当缴纳的社会保险费；（三）劳动者应当缴纳的住房公积金；故原告9月份、10月份的生活费扣除被告个人应缴纳的社会保险费及公积金后已足额向被告发放。2、被申请人主张的2020年11月份的生活费申请人认为不应向被申请人发放。首先，由于申请人要求被申请人自2020年10月31日起即返岗提供劳动，故自2020年10月31日即不应支付被申请人生活费；并且被申请人明确表示劳动合同无法履行，自2020年10月31日起应为被申请人向申请人作出了不履行劳动合同的意思表示，其亦未实际提供劳动；最后，退一步讲，即便一审法院认定申请人于2020年11月16日违法解除了劳动合同，亦不应再判决申请人支付被申请人整月的生活费。二、上诉人并非违法解除劳动合同，一审法院认定上诉人违法解除劳动合同与事实不符。1、一审法院认定“原告未提供证据证明被告对其相关规章制度明确告知”与事实不符。被申请人于2020年10月22日收到《返岗通知书》，返岗通知书明确要求被申请人于2020年10月31日返岗，逾期未报到者视为旷工，按照《员工手册》等规章制度，公司有权解除劳动合同，公司在《返岗通知书》中已经明确告知申请人的规章制度中对旷工的处理规定，但直到2020年11月16日，被告依旧未到公司报到，亦未说明原因请假，旷工达15日之久，申请人与被申请人解除劳动关系符合《劳动合同法》的规定，并非违法解除，不应支付经济赔偿金。2、被申请人自2020年10月31日起，未请假就不再至申请人处工作，严重违反了劳动者基本的劳动纪律。根据《中华人民共和国劳动法》第三条及第二十五条的规定，劳动者应当遵守劳动纪律的规定，劳动者严重违反劳动纪律的，用人单位可以解除劳动合同，被告作为劳动者，应当忠实履行勤勉义务、遵守劳动纪律，但被告旷工长达15天，已严重违背了劳动者应尽的勤勉义务。故原告根据《劳动合同法》第39条第二项以及中华人民共和国劳动法（2018修正）第3条、第25条第二项的规定与被告解除劳动关系符合法律规定，不应支付经济赔偿金。3、退一步讲，如果依照一审法院判决书认定的事实，被申请人于2020年10月31日返岗后认为合同无法继续履行，一审法院却并未审查被申请人何时不再履行劳动合同，如果被申请人不履行劳动合同的时间早于申请人发出《解除劳动合同通知书》，则系被申请人提出解除劳动合同，申请人不存在违法解除的事实，不应支付被申请人违法解除赔偿金。事实上，被申请人自申请人要求其返岗后一直未履行劳动合同，并且在申请人提出变更劳动合同时与未与申请人进行协商，单方面不再来被申请人处工作，故应认定被申请人单方面作出解除劳动合同的意思表示。由于申请人要求被申请人最晚的返岗时间为2020年10月31日，早于申请人发送《解除劳动合同通知书》的时间，故应认定被申请人于2020年10月31日向申请人提出解除劳动合同，劳动合同已于2020年10月31日解除，由于劳动合同已经解除，故申请人于11月16日向被申请人发送《解除劳动合同通知书》无效，并非违法解除。三、一审判决申请人支付被申请人2020年3月份未签订劳动合同双倍工资差额3632.52元，属于适用法律错误。对于被申请人的工资基数，应按劳动者实际获得的月收入扣除加班工资、非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的正常工作时间月工资确定。3月份被告实得工资为10071.68元，扣除加班工资、非常规性奖金和绩效奖金，3月份被告正常工作时间月工资为3934.14元（280元/天包薪制，3月份正常工作时间工资经折算后为3934.14元），故原告如需向被告支付双倍工资，亦应为2351.44元。
迈森公司向一审法院起诉请求：1、请求判令原告无需向被告支付2020年3月未签订劳动合同的双倍工资3632.52元。2、请求判令原告无需向被告支付2020年9月至2020年11月待岗期间的工资及基本生活费8751.50元。3、请求判令原告无需向被告支付违法解除劳动合同赔偿金12155元。4、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2020年2月12日被告入职原告处工作，担任设备主管职务，原告于2020年4月1日与被告签订书面劳动合同并缴纳社保。2020年9月1日，原告停产歇业，包括被告在内的职工参加竞聘上岗，被告于2020年9月5日提交《竞岗表》后回家待岗。2020年10月22日原告将《返岗通知》发送至被告手机微信，要求其于2020年10月31日前回单位办理返岗报到手续。被告返岗后原告要求其签订转岗确认书及劳务协议书，调岗降薪，被告认为不合理拒绝签字。2020年11月16日，原告通过快递将《解除劳动合同通知书》送达给被告。被告在岗期间月平均工资为6077.50元。此后，被告就案涉劳动争议事项，向淄博市张店区劳动人事仲裁委员会申请仲裁，经审理，该委作出张劳人仲案字[2021]第485号《仲裁裁决书》，部分支持了被告的仲裁请求。此后，原告对该仲裁不服，诉至法院，形成诉讼。
一审法院认为，法律保护劳动者的合法的民事权益。在民事诉讼中，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉求所依据的事实，应当提供证据加以证明；作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果；主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。在本案中，双方当事人对存劳动关系且2020年4月1日前未签订劳动合同的事实无异议，予以认定；原告主张系因劳动者原因未签订劳动合同，无证据支持，不予采信。被告于2020年2月12日入职，原告自用工之日起一个月内未与劳动者签订书面劳动合同，应当自2020年3月13日起至2020年3月31日期间支付二倍工资差额，具体计算为3632.52元（月平均工资6077.50元÷月计薪天数21.75天×应出勤天数13天），超出该金额部分，于法无据，不予支持。根据《山东省企业工资支付规定》第三十一条之规定，非因劳动者的原因造成企业停工、停产、歇业且企业未与劳动者解除劳动合同，停工、停产、歇业在一个工资支付周期内的，企业应当视同劳动者提供正常劳动并支付该工资周期的工资；超过一个工资支付周期的，企业另行安排劳动者从事其他工作的，按照双方约定的标准支付工资，但不得低于当地最低工资标准；企业没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。据此，被告要原告支付2020年9月至2020年11月待岗期间工资及基本生活费8751.50元（2020年9月工资6077.50元+2020年10月份最低工资标准1910元×70%＋11月份最低工资标准1910元×70%），符合法律规定，依法应予支持。原告主张已发放上述期间内工资及生活费的意见，无切实证据支持，不予采纳。原告未提供证据证明被告对其相关规章制度明确告知，被告返岗后调岗降薪致使被告无法履行劳动合同，故应认定原告以旷工为由解除合同违法，被告要求原告支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，符合法律规定，具体金额为12155元（月平均工资6077.50元×1个月×2），符合法律规定，予以支持。双方当事人对原仲裁裁决的其他事项无异议，予以确认，对相关证据和事实不再予以审查。本案经法院组织调解，双方当事人分歧较大，无法达成一致意见。依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、参照《山东省企业工资支付规定》第三十一条之规定，判决：一、淄博迈森医疗器械销售有限公司于判决生效之日起十日内支付马昌胜2020年3月未签订劳动合同双倍工资差额3632.52元；二、淄博迈森医疗器械销售有限公司于判决生效之日起十日内支付马昌胜2020年9月至2020年11月待岗期间的工资及基本生活费8751.50元；三、淄博迈森医疗器械销售有限公司于判决生效之日起十日内支付马昌胜违法解除劳动合同赔偿金12155元。案件受理费5元，由原告淄博迈森医疗器械销售有限公司负担。
本院二审期间，当事人均未提交新证据。另查明，从一审证据农业银行个人明细对账单中看出，2020年12月19日上诉人为被上诉人发放了717.21元，2021年1月5日发放97.42元。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据劳动合同法和山东省企业工资支付规定，工资是企业依据国家有关规定和劳动合同等的约定，以货币形式支付给劳动者的劳动报酬，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴、补贴和加班等特殊情况下支付的工资。本案中被上诉人马昌胜3月份实际发放工资10071.68元，故一审法院在计算未签订劳动合同的双倍工资差额时按此数额计算，并无不当。上诉人迈森公司主张应扣除加班费和奖金等，无法律依据，本院不予支持。关于被上诉人主张的2020年9月至2020年11月待岗期间工资及基本生活费问题。从一审中当事人提交的银行流水来看，上诉人是按照最低工资标准1910元的70%，在扣除被上诉人9、10、11月份应缴纳的社会保险和公积金数额后实际已发放717.21元和97.42元。企业向职工发放的基本生活费目的在于保障其基本的生活需要，该生活费性质不同于劳动者的工资，且依照鲁劳发[1998]197号文件规定，企业应为下岗职工缴纳养老、医疗、失业保险费用（包括个人缴纳部分），因此企业向职工发放的基本生活费中不应再扣除保险费中的个人承担部分。被上诉人10月、11月份发放的基本生活费应按照1337元发放，而9月份应发放正常工资，故该月个人应缴纳的保险和公积金费用应予扣除，故上诉人还应支付被上诉人7317.08元（2020年9月工资6077.50元-336.71元-283.08元+2020年10月份基本生活费1337元-717.21元+2020年11月份基本生活费1337元-97.42元）。一审法院对上述数额认定不当，本院予以纠正。劳动合同法第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。因此，用人单位调整劳动者工作岗位的，应当与劳动者协商一致。本案中被上诉人返岗后上诉人要求其签订转岗确认书等并调岗降薪，被上诉人认为不合理而拒绝签字，双方并未对变更劳动合同的内容达成一致。在此情况下，上诉人以被上诉人旷工为由通过快递将《解除劳动合同通知书》送达被上诉人，显属不当，一审法院认定上诉人构成违法解除劳动合同并应支付赔偿金，并无不当。
综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，予以支持；一审判决认定部分事实错误，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持山东省淄博市张店区人民法院（2021）鲁0303民初7354号民事判决第一、三项，即：（一）淄博迈森医疗器械销售有限公司于判决生效之日起十日内支付马昌胜2020年3月未签订劳动合同双倍工资差额3632.52元；（三）淄博迈森医疗器械销售有限公司于判决生效之日起十日内支付马昌胜违法解除劳动合同赔偿金12155元。
二、变更山东省淄博市张店区人民法院（2021）鲁0303民初7354号民事判决第二项为：淄博迈森医疗器械销售有限公司于判决生效之日起十日内支付马昌胜2020年9月至2020年11月待岗期间的工资及基本生活费7317.08元；
三、驳回淄博迈森医疗器械销售有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由淄博迈森医疗器械销售有限公司负担。
本判决生效后，负有履行义务的当事人应及时足额履行生效法律文书确定的义务。逾期未履行的，应自觉主动前往一审法院申报经常居住地及财产情况，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本条规定的，本案执行立案后，执行法院可按照法律文书载明的送达地址送达相关法律文书，并可依法对相关当事人采取列入失信名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
本判决为终审判决。
审判长 王 鹏
审判员 王 卉
审判员 胡晓梅
二〇二二年二月二十八日
书记员 李慧姣