陈某某开设赌场案

审理法院：　陕西省安康市中级人民法院

案　　由：　开设赌场罪

裁判日期：　2020年08月04日

陕西省安康市中级人民法院

刑事判决书

裁判要旨

在开设赌场罪中，通过开设麻将馆，利用麻将桌等赌具进行赌博，不属于“利用赌博机”赌博，不能适用《赌博机若干意见》中关于犯罪数额的规定，即便违法所得超过3万元，也不能认定构成“情节严重”。

基本案情

陕西省旬阳县人民检察院指控：陈某某构成开设赌场罪。 陕西省旬阳县人民法院经审理查明：2017年8月至2018年12月15日期间，被告人陈某某以营利为目的，租用旬阳县城区邮政家属楼1单元302室，购置麻将桌等赌具开设麻将馆，招聘服务员为参赌人员提供餐饮等服务。在经营过程中，被告人陈某某通过抽取台费等方式营利，共计非法获利7万元。

二审经审理查明的事实与原审认定事实一致。

裁判结果

陕西省旬阳县人民法院于2020年2月10日作出(2020)陕0928刑初10号刑事判决：一、被告人陈某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年。二、被告人陈某某开设赌场违法所得七万元予以追缴，由扣押机关上缴国库。

陈某某上诉认为：原审判决适用法律错误，量刑偏重，司法解释规定的网上赌博和利用赌博机赌博情节严重的具体情形属于开设赌场罪中的特殊规定，不能普遍适用于一般情形，不能随意扩大司法解释的适用范围。不应当认定为开设赌场罪中的情节严重。麻将馆在中国非常普遍，不应当和专业开设赌场、利用赌博机开设赌场及利用网络开设赌场等恶性犯罪相提并论，更不能以此为标准认定上诉人的罪行构成“情节严重”。

出庭检察员发表出庭意见：认为上诉人犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实充分。一审公诉机关的量刑适当，鉴于一审时上诉人自愿签署了认罪认罚具结书，同意改判缓刑。

陕西省安康市中级人民法院于2020年8月4日作出(2020)陕09刑终105号刑事判决：一、维持原判第二项，即：被告人陈某某开设赌场违法所得七万元予以追缴，由扣押机关上缴国库。二、撤销原判第一项，即：被告人陈某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年。三、上诉人（原审被告人）陈某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金40000元。

法院认为

法院生效判决认为：上诉人陈某某以营利为目的，开设以打麻将为赌博活动的赌博场所，其行为已构成开设赌场罪。《赌博机若干意见》适用于开设赌场罪中利用赌博机组织赌博的特殊情形，不适用本案中以打麻将为赌博活动的赌博场所，一审法院据此认定上诉人属于开设赌场罪中的“情节严重”，属适用法律错误，应予纠正。

相关法条

《中华人民共和国刑法》第三百零三条 以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部【关于办理赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见】》第二条 关于利用赌博机开设赌场的定罪处罚标准。设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当按照《刑法》第三百零三条第二款规定的开设赌场罪定罪处罚：…… （四）违法所得累计达到5000元以上的；……设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当认定为《刑法》第三百零三条第二款规定的“情节严重”：（一）数量或者数额达到第二条第一款第一项至第六项规定标准六倍以上的；

审判人员

一审法院合议庭成员：肖爱平 柯增旭 李 娟

二审法院合议庭成员：刘效梅 邝 希 张 晔