严某非法经营案

审理法院：　重庆市第五中级人民法院

案　　由：　刑事

裁判日期：　2020年06月28日

裁判要旨

由烟叶制成，含有烟草特征性成分，本质属性为烟草制品的电子烟弹属于烟草专卖品。未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营此类电子烟弹，情节严重的，构成非法经营罪。

 

重庆市第五中级人民法院

刑事判决书

基本案情

公诉机关指控：被告人严某于2018年4月至同年8月期间，在未取得烟草专卖批发企业许可证和烟草专卖零售许可证的情况下，通过微信和支付宝多次向重庆市渝中区、渝北区、南岸区等地出售“MaeIboro”、“HEETS”“Fiit”等品牌的IQOS烟弹和Li1烟弹，销售金额共计29万余元。经重庆市烟草质量监督检验站鉴别检验，前述IQOS烟弹和Li1烟弹均属真品卷烟。公安机关于2018年8月9日将被告人严某捉获，并查获尚未出售的烟弹共计300余条，被告人严某到案后如实供述了前述事实。公诉机关认为，被告人严某的行为已构成非法经营罪，且情节特别严重，具有如实供述犯罪事实的从轻处罚情节，提请本院《依照中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，建议对其判处五年有期徒刑，并处罚金。

被告人严某对指控其销售卷烟的行为供认不讳，但提出指控金额中，其当面交易的卷烟有些并没有交易，自己也无法确认具体的退货情况。辩护人以本案从被告人严某手机中所提取的微信交易记录，其收集程序未符合法定要件，不应作为定案证据采纳，仅能以从被告人严某家中查获的卷烟金额作为犯罪金额。

法院经审理查明：被告人严某未依法取得烟草专卖批发企业许可证和烟草专卖零售许可证，2018年4月至同年8月期间，其通过支付宝或者微信收款后，以当面交易或者邮寄的方式，向本市渝中区、渝北区、南岸区外省市的张某、梁某、杨某某、俞某某、王某某、万某某、李某、田某某、童某和网名为“奶油浓汤”、“凉水泡茶”、“天天向上”、“久而旧之”等多人销售“MaeIboro”、“HEETS”“Fiit”等品牌的IQOS烟弹和Li1烟弹，并通过邮寄方式、当面交易方式完成交易，销售金额65316元。同年8月9日，公安机关根据所掌握的证据，在本市江北区华新村338号4-2捉获被告人严某归案，同时查获尚未销售的共计300余条及用于交易联系的手机一部。经重庆市烟草质量监督检验站鉴别，前述收缴卷烟均系真品卷烟，经重庆市渝中区烟草专卖局查验，前述收缴的卷烟均无“中国烟草总公司专卖”的字样，属走私烟草。

裁判结果

重庆市渝中区人民法院于2019年12月10日作出（2019）渝0103刑初243号刑事判决：以非法经营罪判处被告人严某有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元。

重庆市第五中级人民法院于2020年6月28日作出(2020)渝05刑终170号裁定：驳回上诉，维持原判。

法院认为

法院生效裁判认为：本案的争议焦点为电子烟弹是否属于烟草专卖品。法院认为，本案所涉电子烟弹属于烟草专卖品。理由如下：根据《中华人民共和国烟草专卖法》的规定，烟草专卖品是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。其中，烟草制品包括卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶。上诉人严某贩卖的电子烟弹属于电子烟弹中的IQOS和LIL类别，归于加热不燃烧产品，烟弹配合烟具使用，通过外部热源将烟草薄片加热释放出内容物的方式进行抽吸。此类电子烟弹的外形与传统卷烟类似，由滤棒段、烟丝段和接装纸构成,外包装也与传统卷烟类似，均标明“Tobacco”（国际通用词汇，指烟草、烟叶），其中，在“Marlboro”烟弹的外包装上，不仅标明“Tobacco enjoyment with less smell and no ash”(意为：少味、无灰的烟草享受)，还注明了吸食对于孕妇、胎儿、儿童有不利影响；在“Fiit”烟弹的外包装上，标明“Next Generation Tobacco”(意为：下一代烟草)；在“Heets”烟弹的外包装上，标明“Tobacco Sticks”（意为：烟草棒）。国家烟草质量监督检验中心分别于2017年和2018年对IQOS和LIL等五类新型卷烟产品进行了鉴别检验并出具了证明，检验结果均为：1.样品中检出烟碱；2.样品中检出烟草特有N-亚硝胺；3.样品中右旋烟碱旋光异构体比例与烟草及烟草制品中右旋烟碱旋光异构体比例的范围相一致；4.样品中含有的次要生物碱种类与烟草及烟草制品中次要生物碱种类相一致。综合以上检验结果，判定检验样品含有烟草特征性成分，样品填充物由烟叶制成。据此，案涉IQOS和LIL类电子烟弹不仅被生产厂商定义为烟草，在外观上与传统卷烟类似，更在实质上属于烟草制品，应被纳入国家专营专卖，经营此类电子烟弹必须经国家烟草专卖行政主管部门许可。上诉人严某违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，未取得相应烟草专卖许可证，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为已构成非法经营罪。

审判人员

一审法院合议庭成员 杨泳 谭彬 张燕

二审法院合议庭成员 尹华 梁婷 郑文健