若被告人未经法定许可，搭建虚假期货交易平台，引诱被害人在期货交易平台进行投资，被害人的投资并未用于购买真正的期货产品，而是转入被告人指定的私人账户，被告人通过期货软件的后台管理系统任意操控被害人的账户资金，明显具有非法占有目的，应当认为是诈骗罪还是非法经营罪？

基本案情

2019年3月初，被告人罗某先后成立山东雨品信息技术有限公司（以下简称雨品公司）、山东鼎强网络科技有限公司（以下简称鼎强公司）、山东哲景网络科技有限公司（以下简称哲景公司），组织被告人林某某、刘某源、陈某某、朱某某、沈某某、刘某杰、聂某、刘某何等人招募业务员组成营销团队。2019年4月10日，在公司不具备期货交易资质的情况下，罗某安排林某某与郑州易盛信息技术有限公司（以下简称易盛公司）签订“非展示型行情源数据服务协议”，购买易盛公司提供的行情源数据，用事先定制的含有API接口的软件接收行情源数据，将购买的交易软件伪装成可以参与大盘期货交易的“红蚁”、“BGC”、“ABN”三个虚假期货交易平台。利用固话培训过的业务员发展代理商推广虚假交易平台，代理商引诱客户暨被害人在虚假交易平台上进行“期货交易”。客户未在期货交易所真实报单，与平台实际进行虚拟交易，罗某等人通过对后台操控，以系统故障、客户违规操作、交易延迟等理由限制被害人出金，被害人交易的手续费及亏损被平台与代理商按照约定比例分配后分别占有。经司法审计鉴定，“红蚁”平台入金25671761.09元，出金10528385.87元，累计诈骗人民币15143375.22元；“BGC”平台入金5165168.18元，出金710337.39元，累计诈骗人民币4454830.79元；“ABN” 平台入金4377709.32元，出金1292879.69元，累计诈骗人民币3084829.63元。三个平台总入金35214638.59元，总出金12531602.95元，累计诈骗人民币22683035.64元。按照罗某指示，被害人被诈骗款项除去公司运营、发放工资、提成及给下级代理商返佣外，剩余款项均由林某某、朱某某等人提取现金后交给罗某。

另查明，被告人罗某、罗文系雨品公司、鼎强公司、哲景公司的实际控制人；被告人林某某系雨品公司和鼎强公司法定代表人，担任公司财务总监，负责三个平台财务；被告人刘某源担任鼎强公司、雨品公司市场总监，负责“BGC”和“红蚁”平台推广和日常运营；被告人陈某某担任 “红蚁”平台经理，负责“红蚁”平台的运营和推广；被告人聂某担任 “BGC”平台经理，负责“BGC”平台的运营和推广，2019年9月2日离职；被告人刘某何2018年10月份进入公司做业务员，2019年7月担任培训师负责雨品公司新人培训，并在聂某离职后于任“BGC”平台主管，负责“BGC”平台的运营和推广；被告人朱某某系哲景公司法定代表人，被告人沈某某、刘某杰分别担任“ABN”平台经理、总监，三人共同负责 “ABN”平台的运营和推广。

河南省平顶山市中级人民法院审理平顶山市人民检察院指控被告人罗某等犯诈骗罪一案于2021年4月2日作出（2020）豫04刑初50号刑事判决，认定：一、被告人罗某犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；二、被告人刘某源犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币三十万元；三、被告人陈某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十万元；四、被告人朱某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元；五、被告人林某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元；六、被告人沈某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元；七、被告人刘某杰犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元；八、被告人聂某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元；九、被告人刘某何犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；十、将被告人刘某源违法所得人民币114769.35元，陈某某违法所得人民币214262.23元，刘某杰违法所得人民币124380.25元，刘某何违法所得人民币32164.96元，聂某违法所得人民币30743.41元，林某某违法所得人民币77000元，沈某某违法所得人民币150000元，朱某某违法所得人民币60000元依法予以追缴，退赔各被害人；冻结在案的涉案银行账户、支付宝账户中的1904655.68元予以没收，退赔各被害人；责令罗某、林某某、刘某源、陈某某、朱某某、沈某某、刘某杰、聂某、刘某何继续退赔各被害人被诈骗损失的不足部分；扣押在案的涉案121台电脑、63部手机由扣押机关依法处置。宣判后，原审被告人罗某、刘某源、陈某某、朱某某、刘某杰、聂某、刘某何不服，提出上诉，河南省高级人民法院于2021年8月2日作出（2021）豫刑终272号刑事裁定书，驳回上诉，维持原判。

法院认为

法院生效裁判认为：上诉人罗某、刘某源、陈某某、朱某某、刘某杰、聂某、刘某何及原审被告人林某某、沈某某等人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，罗某、林某某、刘某源、陈某某、朱某某、沈某某、刘某杰、聂某诈骗数额特别巨大，刘某何诈骗数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪，均应依法惩处。

关于原判认定上诉人罗某、刘某源、陈某某、朱某某、刘某杰、聂某、刘某何及原审被告人林某某、沈某某构成诈骗罪的定性是否准确的问题。经查，罗某等七名上诉人及沈某某、林某某均明知雨品公司、鼎强公司、哲景公司没有经营期货业务的资质；罗某等人通过购买私人软件搭建“红蚁”、“ABN”、“BGC”三个虚假期货交易平台，利用固话培训业务员发展代理商的方式推广虚假期货交易平台，代理商引诱客户在虚假交易平台进行“期货交易”。罗某等七名上诉人及沈某某、林某某均明知客户在三个所谓“期货交易平台”根本买不到真正的期货产品，罗某等人还通过对平台的后台操控，以系统故障、交易延迟、客户违规操作等借口，限制客户出金，客户交易的手续费及亏损被涉案平台与代理商按比例分配后分别占有；为逃避监管，代理商按照约定将客户资金打入到了林某某、朱某某的个人账户，而非受相关监管部门监管的对公账户，对此，罗某等七名上诉人及林某某、沈某某亦知情；罗某等七名上诉人及林某某、沈某某在公司运营中，亦明知涉案公司存在虚构办公地点、部分员工使用化名、客户不能正常出金等违法、违规行为。综上，罗某等七名上诉人及林某某、沈某某主观上均具有非法占有他人财产的故意，客观上实施了虚构事实诈骗他人财物的行为。故原判认定罗某等七名上诉人及林某某、沈某某构成诈骗罪并无不当。

关于原判认定上诉人罗某、刘某源、陈某某、朱某某、刘某杰、聂某、刘某何及原审被告人林某某、沈某某的诈骗犯罪数额及违法所得数额是否准确的问题。经查，原判认定罗某等七名上诉人及林某某、沈某某的诈骗犯罪数额及违法所得数额系根据公安机关依法提取的“红蚁”、“ABN”、“BGC”三个平台的客户信息，被害人入金、出金统计表，涉案公司财务报表，林某某、朱某某等人的银行交易明细，并结合被告人供述等在案证据，经专业司法会计鉴定机构审计之后得出的数额。上述证据均经一审法院庭审质证，查证属实，相互印证。故原判根据上述证据认定各被告人诈骗犯罪数额及违法所得数额并无不当。

关于原判认定上诉人罗某、刘某源、陈某某、朱某某、刘某杰、聂某、刘某何及原审被告人林某某、沈某某系主犯及量刑是否适当的问题。经查，上诉人刘某源、陈某某、朱某某、刘某杰、聂某、刘某何及林某某、沈某某到案后均供述罗某系涉案公司的实际控制人，亦系“红蚁”、“BGC”、“ABN”三个虚假期货交易平台的实际控制人，系在整个共同犯罪中起组织、策划作用的主犯。刘某源、陈某某、朱某某、林某某、沈某某、刘某杰、聂某、刘某何入职时间早，分别担任涉案平台的总监、经理，负责组建团队推广营销涉案期货交易平台，行为积极主动，分属不同层级负责人，均在一定范围内起到组织、领导作用，亦系主犯，应当按照其所任职期间参与的或组织、指挥的全部犯罪处罚。本案中，罗某、林某某、刘某源、陈某某、朱某某、沈某某、刘某杰、聂某诈骗数额特别巨大，应判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。刘某何诈骗数额巨大，应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。林某某、朱某某、沈某某、刘某杰自愿认罪认罚，依法从宽处罚。综上，原判根据各被告人在共同犯罪中的地位、作用、分工职责、犯罪数额、非法获利及认罪悔罪态度等情节所判处的刑罚并无不当。

综上，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人罗某、刘某源、陈某某、朱某某、刘某杰、聂某、刘某何的上诉理由及罗某、聂某、刘某何的辩护人的辩护意见均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定：驳回上诉，维持原判。